segunda-feira, 16 de maio de 2011

Da Tutela Cautelar...

Da Tutela Cautelar...
Antes da reforma do Contencioso Administrativo português, a tutela cautelar viveu centrada no instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos. O novo contencioso, porém, veio superar as insuficiências existentes no plano da tutela cautelar, ao dar finalmente cobertura formal a todos os tipos de providências cautelares, ou seja, a passar a contencioso de plena jurisdição nesta matéria. O Legislador vem dar cumprimento ao disposto no art.268º nº4 da CRP e consagra um princípio de tutela efectiva em matéria cautelar.
Como se  refere nas alíneas do art.112º nº2 do CPTA, as providências cautelares a adoptar podem  consistir na Suspensão da eficácia de actos administrativos ou de normas regulamentares; na Admissão provisória em concursos ou exames; na atribuição provisória da disponibilidade de um bem; na Autorização para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta, na Regulamentação provisória de uma situação jurídica ou na Intimição para adopção ou abstenção de condutas da Administração ou de particulares.
Contudo, este artigo apenas contém um elenco meramente exemplificativo das providências cautelares que passam a poder ser adoptadas, supletivamente aplicamos as providências cautelares previstas no CPC.
As providências cautelares caracterizam-se por traços de Instrumentalidade, na medida em que o processo cautelar só pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e se definir por referência a esse processo principal em ordem a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (112º nº1).
Também se caracterizam pela sua Provisoriedade, que consiste na possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares, se tiver ocorrido uma alteração relevante de circunstâncias inicialmente existentes, e no próprio carácter efémero deste meio processual que caduca com a sentença.
Além disso, traço característico das providências cautelares é também o da Sumariedade, pois o tribunal deve proceder a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que, em princípio só devem ter lugar no processo principal.
Existem dois tipos de providências cautelares em contencioso administrativo:

-as Conservatórias, nas quais o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, procurando evitar ser prejudicado por medidas que a Administração venha a adoptar;
-as Antecipatórias, onde o interessado procura a adopção de medidas por parte da Administração que podem ou não envolver actos jurídicos.
Nas providências cautelares conservatórias, se tiver sido emitido um acto jurídico-administrativo com conteúdo positivo, o art.112º nº2 al. a) permite a resolução com a suspensão da eficácia do acto, de acordo com os arts.128º e 129º do CPTA. As demais providências cautelares conservatórias caracterizam-se, pela imposição provisória de uma ordem para que a Administração se abstenha de realizar determinada actividade.
Nas providências cautelares antecipatórias, existe o objectivo de antecipar a título provisório um resultado favorável pretendido com o pedido principal, art.112º nº2 alínea c), d), e) e f) do CPTA.
 Os
Pressupostos para a concessão das providências cautelares são, nos termos do art.120º do CPTA, os critérios do periculum in mora e do fumus bonis iuris. O primeiro não pode deixar de ser pressuposto de toda e qualquer providência cautelar, pois só se poderá afirmar que uma providência visa acautelar a utilidade de uma sentença, se houver o risco da inutilidade dessa sentença se a providência não for adoptada. Daí a essencialidade do periculum in mora, consubstanciado no risco da infrutuosidade ou do retardamento da tutela que poderá resultar na mora do processo. Quanto ao segundo, consiste na possibilidade de o requerente vir a ter êxito no processo principal (ter razão quanto ao fundo da causa). A aparência de bom direito é um importante factor da racionalidade, enquanto elementar exigência de justiça, que se impõe no interesse de todos os envolvidos no processo. Ninguém deve ficar à mercê do abuso da tutela cautelar por parte de quem faça valer pretensões manifestamente infundadas.
 Por regra, a atribuição de uma providência cautelar passa, assim, a depender da avaliação, por parte do juiz, da existência do risco da constituição de uma situação de facto irreversível ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente e do grau de viabilidade da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, tal como ele resulta de uma apreciação perfunctória sobre o mérito da causa.
Além destes dois pressupostos, à luz do princípio da proporcionalidade, o tribunal tem de proceder à ponderação em conjunto dos vários interesse, públicos e privados, em presença para avaliar se os danos que resultariam da concessão da providência não seriam superiores dos que resultariam da recusa (120º. nº2 CPTA ).
Com a reforma de 2004, o recurso a providências cautelares aumentou em grandes escala. A reforma mostrou-se essencial no âmbito da tutela cautelar e os particulares usufruem agora de um acesso facilitado a uma "arma" capaz de paralisar a Administração Pública.

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