A Constituição Portuguesa, desde a revisão de 1997, passou a referir expressamente a protecção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos administrados. Nas palavras do Professor Vieira de Andrade “a Constituição Portuguesa é actualmente, das que conhecemos, a única a prever expressamente um direito dos administrados à protecção cautelar.”
O processo cautelar é um processo com uma finalidade própria, isto é, visa assegurar a utilidade de uma lide principal – de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. Tal significa que, os processos cautelares têm em vista garantir o tempo necessário para fazer justiça, dado que, mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos, para aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que venha a ser proferida.
Há que realçar que, devido à função preventiva contra a demora, as providências cautelares têm três características:
1. Instrumentalidade: a dependência de uma acção principal, cuja utilidade visa assegurar.
2. Provisoriedade: não está em causa a resolução definitiva de um litígio.
3. Sumariedade: manifesta-se numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e urgente.
A lei admite providências de quaisquer tipos, desde que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num determinado processo, art. 112º/1 CPTA. Daqui retiramos que, no processo administrativo temos dois tipos de providências cautelares: as providências conservatórias e as providências antecipatórias, incluindo nestas as providências de regulação provisória. As providências conservatórias são as que visam manter ou preservar a situação de facto existente; as providências antecipatórias são as que visam prevenir um dano, obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado.
As providências cautelares são requeridas pelos interessados que julgam necessária a protecção dos seus direitos, podendo ser decretadas pelo Juiz as providências que concretamente se revelem mais adequadas, art. 112º/2 CPTA.
No que respeita aos requisitos para a procedência de uma providência cautelar, o Professor Vieira de Andrade aponta o “periculum in mora”, o “fumus boni iuris” e a proporcionalidade na decisão da concessão.
O requisito da perigosidade (“periculum in mora”), encontra-se consagrado no art. 120º CPTA, estabelecendo que para a adopção da providência cautelar exige-se que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.” Assim sendo, o Juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto ocorrer uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível e justificada” a cautela que é solicitada, segundo Isabel Fonseca.
Porém, a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar quando seja evidente a procedência da pretensão formulada, art. 120º/1/a) CPTA. Deste modo, o Tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica. No entanto, o perigo continua a relevar, na medida em que a providência só pode ser pedida e concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença.
O segundo requisito – Fumus Boni Iuris ou “Aparência de direito” – tem um papel decisivo para a decisão da adopção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto. Daqui se retira que, o Juiz tem o poder e o dever de avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir.
De facto, a lei permite que o juiz possa decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa causar ao interesse público ou aos contra-interessados. A razão de ser da norma será a de que, sendo evidente que o particular tem razão, então, não haverá, em regra, razão para deixar de conceder essa providência. Portanto, o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção. Contudo, justificam-se algumas cautelas na aplicação deste critério.
Refira-se que, no sentido oposto, a manifesta falta de fundamento da pretensão principal será sempre recusada qualquer providência. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris funciona como fundamento determinante da concessão ou da recusa da providência.
Quanto À proporcionalidade, este princípio implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto.
O que está em causa, mesmo que se verifiquem os dois requisitos fundamentais, é o facto que (o periculum in mora e o fumus boni iuris) o Juiz deve recusar a concessão da providência cautelar, qunado o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência. Assim sendo, avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultam da não concessão. Tal leva-nos para a questão dos interesses públicos ou privados. Todavia, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado. O que está em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar da concessão ou da recusa da concessão para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
Em suma, o preenchimento de todos estes requisitos leva a que as providências cautelares adquiram eficácia e o Tribunal, deste modo, as possa decretar.
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