A “válvula de escape” do art. 121º CPTA

O art. 121º do CPTA, inspirado no regime italiano, foi uma das inovações trazidas pela última Reforma do Contencioso Administrativo. Com o surgimento desta disposição passou a ser possível emitir um juízo sobre a causa principal na pendência de um processo cautelar, o que alguns autores denominam de convolação do processo cautelar em processo principal, promovido por iniciativa oficiosa do tribunal ou suscitado pelas partes (de notar que neste caso, a eventual pronúncia expressa do tribunal no sentido de não proceder à convolação não é passível de recurso).

Compreende-se que o legislador após ter consagrado quatro tipos “base” de tutela urgente (o que faz todo o sentido, já que como refere VIEIRA DE ANDRADE garante-se assim que não haja demasiadas situações de urgência processual) tenha também tido em consideração a necessidade de regular outras situações não enquadráveis nas previstas nos arts. 97º a 111º CPTA, que também têm necessidade de uma tutela urgente, não comprometendo desta forma a tutela jurisdicional efectiva e assegurando assim o direito ao processo efectivo e temporalmente justo.

Para que o instituto previsto no art. 121º CPTA possa operar é necessária a verificação cumulativa de três requisitos (embora parte da doutrina como é o caso de AROSO DE ALMEIDA fale apenas em dois requisitos, a meu ver e de alguma doutrina faz sentido falar de três como se verá infra), sendo que, um é de natureza substantiva e os outros dois são de natureza processual. São eles:

1.       “… a manifesta urgência na resolução definitiva do caso” (RS)
2.       “… tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito” (RP)
3.       “… ouvidas as partes” (RP)

Cabe então fazer uma breve análise de cada requisito. Quanto ao 1º requisito, haverá que atender às circunstâncias do caso, nomeadamente à gravidade das lesões/interesses (inutilidade e irreversibilidade) como as que prevê o art. 120º/2 CPTA e também ao facto de a situação não se compadecer com a adopção de uma simples providência cautelar. Há autores, como DORA NETO que defendem que se deverá separar a “manifesta urgência” do facto de não ser suficiente adopção de uma providência cautelar, concluindo a autora pela existência de dois requisitos de natureza substantiva e outro de natureza processual, porém com todo o respeito, não parece proceder tal entendimento, dado que a impossibilidade de adopção de uma providência cautelar é um dos critérios que justifica a urgência, a titulo exemplificativo veja-se o art. 109º/1 CPTA.

O 2º requisito é compreensível, já que o juiz quando emite um juízo sobre a causa principal dispõe de todos os elementos que lhe permitem com certeza emiti-lo, por maioria de razão, a mesma “segurança” deve o juiz ter quando antecipa esse juízo. Caso não exista essa tal “segurança”, a melhor solução parece ser a defendida por AROSO DE ALMEIDA que afirma que o caminho será o de atribuir a providência sem mais indagações nos termos do art. 120º/1/a) CPTA.

Por fim, o 3º requisito, como refere MARLENE SENNEWALD (e VIEIRA DE ANDRADE de certa forma), é uma manifestação do principio do contraditório, já que o juiz ouve as eventuais objecções que as partes formulem acerca da verificação dos requisitos supra referidos. Penso que o entendimento desta autora faz todo o sentido, quando diz que “(…)este requisito ou não é, sequer, referido expressamente, ou aparece desprovido de autonomia relativamente ao requisito processual da existência, no processo, de todos os elementos necessários para a decisão de mérito(…)entendemos porém, que é relevante que este requisito seja referido expressamente e de forma autónoma(…)”, de facto e como entende a autora, aproximar a audição das partes da existência de todos os elementos necessários à decisão da questão de fundo não faz sentido pois são coisas bastante diferentes, já que a audição das partes corresponde a um dever inerente ao juiz decorrente do principio do contraditório, posteriormente as declarações das partes podem ser tidas como elementos necessários à decisão, mas coloca-las a priori no mesmo plano não parece ser correcto.

Após esta sumária explanação do regime do art. 121º/1 CPTA é necessário também fazer uma breve referência ao facto de o nº2 do art. abrir a possibilidade de impugnar a decisão de convolação. Poderá então qualquer das partes impugnar a decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal com base no não preenchimento dos requisitos de que depende, como visto supra, neste caso o tribunal superior poderá revogar a decisão e ordenar que o tribunal recorrido não antecipe o julgamento do mérito da causa e aprecie a providência cautelar requerida, com a consequência de ficar sem efeito o julgamento sobre o fundo da causa.

Concluindo, a meu ver, parece que o legislador fez uma boa opção em consagrar este regime no CPTA, não seria justo nem eficaz termos uma taxatividade tão grande neste domínio que permitisse que situações com um manifesto carácter urgente e que fossem causadoras de danos irreversíveis tivessem um regime tão diferente do previsto para os processos urgentes. Porém, a rigidez dos requisitos apresentados devem ser acompanhados de uma grande prudência dos tribunais como refere VIEIRA DE ANDRADE de modo a não cairmos numa situação em que tudo é urgente, conduzindo assim à frustração das boas intenções do legislador.

João Carlos Neto Peixe, nº17356

Resolução do Caso Prático I (Cumulação de pedidos)

Caso Prático I (Pág. 31)

António vê o seu pedido a ser indeferido pela Administração, pretende então obter a licença e ser indemnizado por não ter obtido a licença assim que a pediu.

Relativamente ao primeiro pedido, é possível concluir que o mesmo seguirá a forma de acção administrativa especial, sendo uma condenação à prática de acto devido, prevista nos arts. 46º/2/b) e 66º e ss. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA).

Apesar de já ter sido aqui referido no blogspot, convém recordar novamente os pressupostos de aplicação dos arts. 66º e  67º CPTA: 

• Acto devido – segundo a definição apresentada por VIEIRA DE ANDRADE, será aquele que na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer haja uma omissão ou recusa por parte da Administração. De notar, como faz o autor referido, que o acto não necessita de ser estritamente vinculado perante a lei, podendo abranger casos em que seja necessário o exercício de discricionariedade, como no caso em apreço, já que o licenciamento corresponde a uma situação em que a Administração tem discricionariedade para a prática do acto;

• Existência de um procedimento prévio, ou seja, é necessário que o interessado tenha efectivamente apresentado um requerimento dirigido ao órgão competente com a pretensão de obter a prática de um acto administrativo, caso contrário, não fará sentido exigir à Administração que pratique um acto que nunca foi requerido.

O art. 67º CPTA, prevê três tipos de situações taxativas, porém na hipótese em apreço, a que é aplicável é a prevista na alínea b) do nº1, ou seja, casos em que é indeferida expressamente a pretensão. Ora, no nosso caso, o pedido de instalação foi expressamente recusado pela Administração, pelo que estaria preenchida a alínea referida.

É necessário também salientar que António tem legitimidade activa nos termos do art. 68º/1/a) CPTA e que dispõe de três meses para propor a acção nos termos do art. 69º/2 CPTA.

Quanto ao segundo pedido, António pretende ser indemnizado pelos danos sofridos pelo atraso no licenciamento, tal pedido segue a forma de acção administrativa comum nos termos do art. 37º/2/f) CPTA.

O regime da cumulação de pedidos encontra-se previsto nos arts. 4º, 5º e 47º CPTA. Tendo em conta a alínea a) do nº1 do art. 4º CPTA é permitida a cumulação quando a causa de pedir seja a mesma ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, assim sendo não haveria qualquer obstáculo à cumulação dos pedidos em causa. Outras disposições também demonstram que não haveria problema na cumulação, tais como, a alínea f) do nº2 do art. 4º CPTA e a parte final do nº1 do art. 47º CPTA que remete para o nº2 do art. 46º CPTA, ambas retratando casos idênticos ao caso em apreço.

Contudo, é necessário salientar como faz MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, que o facto de o pedido indemnizatório assentar numa causa de pedir complexa, já que depende da verificação dos requisitos da responsabilidade civil,  poderá levar a que por vezes o pedido principal proceda sem que o mesmo suceda com o pedido indemnizatório. O autor refere também que o pedido de indemnização só se justifica quando previsivelmente subsistam danos indemnizáveis que não sejam susceptíveis de serem reparados através do restabelecimento da situação anterior à prática da ilegalidade, na sequência da decisão a proferir em relação ao pedido principal, porém na hipótese em apreço, compreende-se que António exija uma indemnização, facilmente se chega á conclusão que um simples atraso infundado poderá trazer danos, além de que a sociedade onde é presidente depende desses licenciamentos para obter lucro.

Por fim, o facto de o primeiro pedido seguir a forma de acção administrativa especial e o segundo a forma de acção administrativa comum não prejudicam a cumulação nos termos do art. 5º/1 CPTA, adoptando-se a forma especial e seguindo-se a tramitação da mesma com as devidas adaptações. Graças a esta solução, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, ocorre um fenómeno de “troca de nomes”, já que a acção “comum” passa a ser “especial”.

João Carlos Neto Peixe, nº 17356

Art. 71º/2 CPTA, um verdadeiro limite à pronúncia dos tribunais?

No seguimento do estudo da acção administrativa especial, nomeadamente nos casos de condenação à prática de acto devido previsto nos arts. 66º e s.. do CPTA e da leitura de uma interessante análise crítica feita pela Dr.ª Maria Francisca Portocarrero na Revista da Ordem dos Advogados, pareceu-me de interesse falar da problemática subjacente ao art. 71º/2 CPTA.

O art. 71º do CPTA incide sobre a delimitação dos poderes de pronúncia do tribunal na matéria da condenação à prática de actos administrativos, novidade trazida pela Reforma de 2004 e bastante aplaudida por parte da doutrina, já que veio alargar os poderes dos tribunais. Contudo é o nº 2 que mais reticências tem levantado em alguma doutrina. Este preceito começa por enunciar dois requisitos dos quais faz depender a sua aplicação, são eles a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa” resultante da emissão do acto e “a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível”, ou seja casos em que é necessário o exercício da discricionariedade, acabando o artigo por concluir que preenchidos estes requisitos o tribunal não poderá determinar o conteúdo do acto a praticar, devendo explicitar as vinculações a observar pela Administração.

Ora, o busílis da questão resulta exactamente desta parte final, o preceito que começa por limitar os tribunais não acabará por conceder um poder de direcção/controlo excessivamente “generoso” aos mesmos violando assim o princípio constitucional da separação de poderes? Não estaremos então a comprimir a discricionariedade atribuída à Administração ao permitir que os tribunais influenciem a decisão, operando assim uma inversão de papéis? Será viável perante um preceito tão equívoco esperarmos por uma auto-contenção dos tribunais?

Como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o nº2 não pretende de todo dizer a que é que o tribunal pode e deve condenar a Administração, segundo este autor, a única pretensão subjacente a este preceito é “estabelecer um conjunto de parâmetros ou de linhas orientadoras, identificando os grandes tipos de situações com que o tribunal se pode ver confrontado quando for chamado a condenar a Administração à prática de um acto administrativo”, muito bem, mas se assim é, não deveria o legislador ter optado na Reforma de 2004 por outra expressão que não “explicitar as vinculações a observar”, parece-me que se optou por o uso de algo bastante vago, deixando o que sejam vinculações a observar nas mãos dos tribunais e podendo os mesmos “cair na tentação de transformar aqueles parâmetros de juridicidade de limites em critérios directos de conduta” nas palavras de SÉRVULO CORREIA.

Além de que, como refere MARIA PORTOCARRERO esta explicitação de vinculações corresponde ao que no projecto do CPTA se tinha por “as directivas de juridicidade do iter valorativo e cognoscitivo que conduz a decisão administrativa”, sem no entanto estabelecer qual deva ser o conteúdo do acto. Vê-se o quão pertinente é a observação da autora, pois esta referência no projecto do CPTA vem demonstrar que não é possível estabelecer directivas do iter valorativo e cognoscitivo que conduz à decisão da Administração sem estabelecer indirectamente o conteúdo do acto a ser emitido. Assim sendo, correspondendo (como parece...) as valorações a tais directivas, não fará sentido a ressalva da parte final do art. 71º/2 CPTA, pois mais não será do que um “limite mascarado” ou “entorse” jurídica nas palavras da autora supra mencionada.

É claro que os tribunais, nunca poderão ter competência decisória relativamente a situações de interesse público concreto para as quais o legislador previu uma decisão administrativa discricionária, pois o órgão de eleição quanto a juízos técnicos é a Administração, sendo esta que dispõe dos melhores meios para decidir nestes casos. Mas um olhar menos atento ao nº2 do art. 71º poderá perceber que uma explicitação como a prevista na parte final do preceito levará a que o conteúdo do acto venha a ser bastante influenciado, distorcendo-se assim a natureza discricionária que deveria resultar deste, assim como as regras de competência.

A interpretação mais correcta a fazer do artigo é a apresentada por VIEIRA DE ANDRADE que propõe que em todos os casos em que a emissão do acto administrativo envolva a formulação de “valorações próprias do exercício da função administrativa”, o juiz terá de limitar-se a uma condenação genérica, com as indicações vinculativas que puder retirar das normas jurídicas aplicáveis, sem pôr em causa a autonomia da decisão do órgão administrativo.

É possível admitir, tal como fazem alguns autores, a adopção de outros meios por parte do legislador, a título de exemplo é indicado o caso da pronúncia judicial declarativa tal como é adoptada no direito comunitário quando haja uma omissão da instituição comunitária em causa, onde o juiz apenas se limita a declarar que se verifica uma violação (art. 232º do Tratado de Roma). Parece-me que esta solução seria insuficiente, devendo o tribunal administrativo além da verificação da violação, emitir uma recomendação não vinculativa explicitando o que entende que deveria ou deverá ser feito pela Administração, garantindo assim a autoria administrativa e a sua autonomia decisória. De certa forma, acabaríamos por ter um regime bastante semelhante ao previsto no art. 77º CPTA relativo à declaração de ilegalidade por omissão.

Explanados os pontos-chave do tema, devo dizer que não chego ao extremismo apresentado pela autora que chega mesmo a admitir uma “teoria da conspiração” pois considera que a intenção por detrás do art. 71º/2 CPTA é a rule of law e as suas virtudes quanto à predominância dos tribunais nos sistemas de common law. Porém considero, com todo o respeito, que o preceito deveria estar construído de maneira mais cautelosa e que deve ser alvo de uma interpretação restritiva, não ao ponto de eliminarmos esta “novidade” trazida pela Reforma de 2004 em que se atribui aos tribunais um poder de pronúncia e que é de aplaudir, mas sim de modo a que não seja tão sentido este choque da discricionariedade da Administração com a explicitação de vinculações por parte dos tribunais, para que não tenhamos a Administração a seguir apenas directivas emanadas dos órgãos jurisdicionais.

João Carlos Neto Peixe, nº 17356