Art. 71º/2 CPTA, um verdadeiro limite à pronúncia dos tribunais?

No seguimento do estudo da acção administrativa especial, nomeadamente nos casos de condenação à prática de acto devido previsto nos arts. 66º e s.. do CPTA e da leitura de uma interessante análise crítica feita pela Dr.ª Maria Francisca Portocarrero na Revista da Ordem dos Advogados, pareceu-me de interesse falar da problemática subjacente ao art. 71º/2 CPTA.

O art. 71º do CPTA incide sobre a delimitação dos poderes de pronúncia do tribunal na matéria da condenação à prática de actos administrativos, novidade trazida pela Reforma de 2004 e bastante aplaudida por parte da doutrina, já que veio alargar os poderes dos tribunais. Contudo é o nº 2 que mais reticências tem levantado em alguma doutrina. Este preceito começa por enunciar dois requisitos dos quais faz depender a sua aplicação, são eles a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa” resultante da emissão do acto e “a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível”, ou seja casos em que é necessário o exercício da discricionariedade, acabando o artigo por concluir que preenchidos estes requisitos o tribunal não poderá determinar o conteúdo do acto a praticar, devendo explicitar as vinculações a observar pela Administração.

Ora, o busílis da questão resulta exactamente desta parte final, o preceito que começa por limitar os tribunais não acabará por conceder um poder de direcção/controlo excessivamente “generoso” aos mesmos violando assim o princípio constitucional da separação de poderes? Não estaremos então a comprimir a discricionariedade atribuída à Administração ao permitir que os tribunais influenciem a decisão, operando assim uma inversão de papéis? Será viável perante um preceito tão equívoco esperarmos por uma auto-contenção dos tribunais?

Como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o nº2 não pretende de todo dizer a que é que o tribunal pode e deve condenar a Administração, segundo este autor, a única pretensão subjacente a este preceito é “estabelecer um conjunto de parâmetros ou de linhas orientadoras, identificando os grandes tipos de situações com que o tribunal se pode ver confrontado quando for chamado a condenar a Administração à prática de um acto administrativo”, muito bem, mas se assim é, não deveria o legislador ter optado na Reforma de 2004 por outra expressão que não “explicitar as vinculações a observar”, parece-me que se optou por o uso de algo bastante vago, deixando o que sejam vinculações a observar nas mãos dos tribunais e podendo os mesmos “cair na tentação de transformar aqueles parâmetros de juridicidade de limites em critérios directos de conduta” nas palavras de SÉRVULO CORREIA.

Além de que, como refere MARIA PORTOCARRERO esta explicitação de vinculações corresponde ao que no projecto do CPTA se tinha por “as directivas de juridicidade do iter valorativo e cognoscitivo que conduz a decisão administrativa”, sem no entanto estabelecer qual deva ser o conteúdo do acto. Vê-se o quão pertinente é a observação da autora, pois esta referência no projecto do CPTA vem demonstrar que não é possível estabelecer directivas do iter valorativo e cognoscitivo que conduz à decisão da Administração sem estabelecer indirectamente o conteúdo do acto a ser emitido. Assim sendo, correspondendo (como parece...) as valorações a tais directivas, não fará sentido a ressalva da parte final do art. 71º/2 CPTA, pois mais não será do que um “limite mascarado” ou “entorse” jurídica nas palavras da autora supra mencionada.

É claro que os tribunais, nunca poderão ter competência decisória relativamente a situações de interesse público concreto para as quais o legislador previu uma decisão administrativa discricionária, pois o órgão de eleição quanto a juízos técnicos é a Administração, sendo esta que dispõe dos melhores meios para decidir nestes casos. Mas um olhar menos atento ao nº2 do art. 71º poderá perceber que uma explicitação como a prevista na parte final do preceito levará a que o conteúdo do acto venha a ser bastante influenciado, distorcendo-se assim a natureza discricionária que deveria resultar deste, assim como as regras de competência.

A interpretação mais correcta a fazer do artigo é a apresentada por VIEIRA DE ANDRADE que propõe que em todos os casos em que a emissão do acto administrativo envolva a formulação de “valorações próprias do exercício da função administrativa”, o juiz terá de limitar-se a uma condenação genérica, com as indicações vinculativas que puder retirar das normas jurídicas aplicáveis, sem pôr em causa a autonomia da decisão do órgão administrativo.

É possível admitir, tal como fazem alguns autores, a adopção de outros meios por parte do legislador, a título de exemplo é indicado o caso da pronúncia judicial declarativa tal como é adoptada no direito comunitário quando haja uma omissão da instituição comunitária em causa, onde o juiz apenas se limita a declarar que se verifica uma violação (art. 232º do Tratado de Roma). Parece-me que esta solução seria insuficiente, devendo o tribunal administrativo além da verificação da violação, emitir uma recomendação não vinculativa explicitando o que entende que deveria ou deverá ser feito pela Administração, garantindo assim a autoria administrativa e a sua autonomia decisória. De certa forma, acabaríamos por ter um regime bastante semelhante ao previsto no art. 77º CPTA relativo à declaração de ilegalidade por omissão.

Explanados os pontos-chave do tema, devo dizer que não chego ao extremismo apresentado pela autora que chega mesmo a admitir uma “teoria da conspiração” pois considera que a intenção por detrás do art. 71º/2 CPTA é a rule of law e as suas virtudes quanto à predominância dos tribunais nos sistemas de common law. Porém considero, com todo o respeito, que o preceito deveria estar construído de maneira mais cautelosa e que deve ser alvo de uma interpretação restritiva, não ao ponto de eliminarmos esta “novidade” trazida pela Reforma de 2004 em que se atribui aos tribunais um poder de pronúncia e que é de aplaudir, mas sim de modo a que não seja tão sentido este choque da discricionariedade da Administração com a explicitação de vinculações por parte dos tribunais, para que não tenhamos a Administração a seguir apenas directivas emanadas dos órgãos jurisdicionais.

João Carlos Neto Peixe, nº 17356

Resolução de Casos Práticos - Impugnação de normas

I

Em primeiro lugar, importa dizer que a matéria aqui tratada diz respeito à impugnação de normas, regulada nos arts. 72º a 77º do CPTA.

De acordo com o art. 2º/2 h) CPTA, a declaração de ilegalidade de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo cabe na tutela dos tribunais administrativos.

O art. 46º/2 c) CPTA vem por sua vez inserir a declaração de impugnação de normas na acção administrativa especial.

Admitem-se dois tipos de pedido: o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral e o pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto.

Nesta situação, terá aplicação o art. 73º/2, pois a associação “Pesca no Bugio” pretende impugnar o Plano de Ordenamento do Estuário do Tejo, uma vez que este afecta a actividade dos seus associados. Pretende-se pois que o referido Plano seja desaplicado no caso concreto. Tal desaplicação pode ser pedida pelo lesado quando os efeitos da norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação. Todavia, refere o enunciado que a aplicação do regulamento em causa depende de acto administrativo.

Desta forma, não se encontram preenchidos os pressupostos do art. 73º/2, excluindo-se assim a possibilidade de um pedido de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.

O prazo não constitui neste caso um problema, visto que o pedido pode ser feito a todo o tempo, como refere expressamente o art. 74º.

Relativamente à legitimidade activa, estabelece o nº2 do art. 73º que o pedido de declaração de ilegalidade compete ao lesado ou qualquer das entidades referidas no nº2 do art. 9º, prevendo este a legitimidade das associações defensoras dos interesses em causa, entre outros. Ora a associação “Pesca no Bugio” agiu em defesa dos interesses dos seus associados, que seriam os lesados. Não tem portanto razão o Conselho de Ministros ao alegar a falta de legitimidade da associação.

Quanto à legitimidade passiva, recai esta sobre o Conselho de Ministros, mediante o disposto no art. 10º/2.

Concluindo, a argumentação do Conselho de Ministros não tem fundamento no tocante à legitimidade da associação para impugnar o regulamento, mas já o terá no que diz respeito ao facto da sua aplicação depender de acto administrativo, pois aí a impugnação carecerá de um dos seus pressupostos.

II

Encontramo-nos, tal como no Caso I, na matéria relativa à impugnação de normas regulamentares.

A declaração de ilegalidade de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo insere-se, de acordo com o art. 2º/2 h) CPTA, no poder dos tribunais administrativos. A mesma vai seguir a forma da acção administrativa especial, como prevê o art. 46º/2 c).

Na situação enunciada Bernardo pediu a desaplicação do regulamento municipal de licenciamento de máquinas de diversão, que obriga ao registo de todas as máquinas do seu estabelecimento, produzindo tal desaplicação efeitos circunscritos ao caso concreto. Aplicar-se-ia, portanto, o art. 73º/2.

Carlos, uma vez que o Tribunal Administrativo declarou a ilegalidade do regulamento no caso específico de Bernardo, pretende beneficiar dos efeitos da respectiva sentença.

Estaria então aqui em causa aferir a possibilidade de aplicação do art. 73º/1, de forma a obter a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.

A legitimidade activa pertence a Carlos, pois é ele o prejudicado pela aplicação da norma (ou que possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo).

Quanto à legitimidade passiva, determina o art. 10º/2 que deverá ser parte demandada o Município autor do regulamento em causa.

Contudo, não se encontra preenchido o pressuposto do art. 73º/1 respeitante ao facto da aplicação da norma ter sido recusada pelo tribunal em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade. Neste caso, não temos qualquer indicação de que o regulamento tenha sido desaplicado três vezes, mas apenas na situação de Bernardo. Aliás, havendo desaplicação da norma em três casos, teria o próprio Ministério Público o dever de pedir a declaração de ilegalidade, mediante o disposto no art. 73º/4.

Assim sendo, Carlos não poderá beneficiar dos efeitos da sentença, restando-lhe a possibilidade de pedir a desaplicação da norma no seu caso concreto, nos termos do art. 73º/2, sendo que o pedido pode ser feito a todo o tempo (art. 74º).

Sara Lopo

Nº 17540

Subturma 9

Da sujeição da Administração ao bloco de juridicidade: a problemática das omissões

1. A questão que aqui se vai tratar é, de certo, velha para quem não é, como eu, novo nestas andanças (do Contencioso e da Psicanálise..). Mas para os que só há pouco tempo começaram a ler sobre o tema e a pensar em todas as dificuldades que a necessidade de harmonização do interesse público com os direitos subjectivos dos particulares (de CADA particular) acarreta, prevalecem, em especial na análise de casos concretos, as dúvidas sobre as certezas. Ainda mais quando essa harmonização nos aparece como sendo indissociavél de uma lógica de eficiência e celeridade na actuação da Administração Pública (AP). Como nota Juliana Coutinho*, «O tempo da Justiça não é o tempo da pressa, do frenesim. O tempo em que tudo se faz pela metade e no intervalo de alguma coisa (…)» mas «também não é todo o tempo do mundo». Tal como acontece com a Justiça, se a actuação da AP não pode ser precipitada, também não deve ser demorada: «Chegar quando já não faz sentido».

E se assim em abstracto já nos parece complexa esta ponderação, mais frágil e inconstante ela se torna na aplicação ao caso concreto, pois à medida que vão surgindo todos os dias (sete vezes por semana, porque aqui não valem só os dias úteis...) as mais variadas situações a clamar tutela, vamo-nos apercebendo que as linhas de fronteira que separam os factores a serem ponderados não se traçam sempre à mesma distância, no mesmo lugar. E se não é líquido que possam ser transpostas, também não é certo que não as possamos cruzar de quando em vez.

2. Ao lembrar, por exemplo, a chamada Reserva de Administração - há uma certa zona protegida da AP: situações ou matérias em que só ela pode decidir como, quando e se deve praticar o acto – pensamos, de imediato, que faz todo o sentido que assim seja. Porém, logo concluímos que esse espaço de reserva é-o, afinal, uma zona só mais ou menos protegida, porque tem de ser compatibilizado com o exercício dos poderes jurisdicionais. Agora que estão ultrapassados os traumas da infância difícil do Contencioso Administrativo, não mais se defende que o Princípio da Separação de Poderes implica que os poderes (leia-se: as funções do Estado) sejam completamente estanques. Sabe-se, aliás, que não o devem ser, que devem antes complementar-se e limitar-se reciprocamente. A função jurisdicional tem a sua intervenção no campo reservado às outras funções legitimada devido à sua natureza de controlo – neste caso, de controlo da actividade da AP com vista a tutelar plena e efectivamente as posições jurídico-subjectivas dos particulares. Acresce que, estando a AP vinculada pelo bloco de juridicidade (e não mais de mera legalidade), está, então, necessariamente abrangida por esta possibilidade de controlo por parte da função jurisdicional. Que é como quem diz: não há por onde fugir...

 

3. De entre todas as possibilidades e formas de controlo da actuação da AP, há uma questão que me desperta especial interesse e curiosidade – quem sabe, se por, sendo da maior importância, ter sido sempre votada à irrelevância, a uma espécie de 'desterro' que é quase incompreensível para quem começa a estudar Administrativo no século XXI, quando ainda há muito para fazer mas quase tudo já foi teorizado e concretizado.

Houve uma mudança – se preferirmos, uma evolução - do pensamento jurídico global no sentido de se ir dando cada vez mais relevo às omissões, que se foram progressivamente auntonomizando – veja-se o Direito Penal (diz o art. 10º do Código Penal: «Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo (…))» ou o art. 486º do Código Civil, com base no qual se emancipa, hoje, a doutrina dos deveres de segurança no tráfego).

As omissões da Administração Pública, embora tenham demorado a afirmar-se, não ficaram à margem desta tendência, tendo-se autonomizado enquanto forma de actuação administrativa. A prova de que ocuparam, finalmente, o lugar que mereciam no Direito Administrativo – têm hoje importância processual e substantiva - passa, como não poderia deixar de ser, pela afirmação de um Contencioso Administrativo de garantia dos particulares e em especial pelo acolhimento pelo CPTA da chamada Acção de Condenação à Prática de Acto Devido (verdadeira acção condenatória, e não meramente declarativa). Como lembra Vasco Pereira da Silva, as transformações que o Direito Administrativo precisava de sofrer (para a superação dos malfadados traumas da sua infância difícil...) nunca poderiam não ter sido lentas, porque eram profundas (o que não significa, naturalmente, que tivessem de ter sido tão lentas, especialmente em Portugal). Só isso explica a longevidade do reinado da insindicabilidade das omissões administrativas, que eram verdadeiras prerrogativas do poder, como explicam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, em virtude da AP apenas poder ser demandada contenciosamente pelas suas condutas positivas. Desta irrelevância em sede de Contencioso resultava uma irrelevância substantiva.

4. Felizmente, o Direito Administrativo Alemão, demarcando-se do Direito Administrativo Francês e dos tradicionais dogmas (traumas) por ele invocados, passou a admitir que a Administração fosse demandada pelas suas omissões (respeitando sempre os limites da discricionariedade). Portugal seguiu-lhe as pisadas mais tarde, passando primeiro por uma fase intermédia que consagrava a figura do Indeferimento Tácito, cuja utilidade para o particular residia apenas no facto de poder recorrer contenciosamente dessa 'decisão' (melhor (?) dizendo, dessa não-decisão-que-no-entanto-lhe-negava-uma-pretensão); ainda nessa fase, passou a omissão a poder equivaler também a um deferimento tácito, o que significava que a posição jurídica do particular podia ser exercida sem que este tivesse de esperar por decisão da AP. Tudo isto, obviamente, nas situações em que já tivesse passado o prazo para a AP se pronunciar sobre uma pretensão de um particular.

Por fim, acabou por surgir a nossa condenação à prática de acto legalmente devido: consagrada no CPTA, integrada no quadro da acção administrativa especial, divide-se em duas modalidades distintas. Está sempre em causa um acto administrativo (AA) que devia ter sido emitido e não foi, embora depois haja que se destrinçar se, na perspectiva do requerente, a acção é intentada porque o AA devido foi simplesmente omitido ou porque um AA foi recusado quando não o devia ter sido. Daqui se retira que, nas situações do primeiro caso, o que se pretende obter é a prática de um AA que não foi emitido, enquanto que as situações do segundo visam também a prática de um AA, mas em substituição de um outro de conteúdo desfavorável anteriormente praticado.

O que se entende por acto legalmente devido? Explica Vieira de Andrade:

- devido porque legalmente obrigatório nas circunstâncias do caso concreto.

- legalmente obrigatório num sentido muito amplo: a sua omissão ou recusa é contrária à ordem jurídica. Ou seja, a imposição da prática do AA pode decorrer de normas constitucionais, internacionais ou comunitárias, de um princípio jurídico e até mesmo de um contrato. E pode ainda decorrer de «situações de inactividade comprovada da AP perante valores comunitários relevantes».

É o regresso do Direito Administrativo à teoria geral do Direito: um comportamento vinculado tem de o ser em qualquer circunstância, não podendo haver o tipo de excepções que até há bem pouco tempo se permitia que existissem e - a gravidade da questão reside aqui - passassem impunes. Tinha de estar prevista uma forma de reconstituir a situação hipotética que existiria caso tivesse sido praticado o acto que foi omitido. Concluindo: a sujeição da Administração ao bloco de juridicidade não põe em causa os seus poderes discricionários, já que se fala, precisamente, em actos vinculados.

5. Nas palavras de Marcelo Rebelo de Sousa, «as omissões são virtualmente infinitas, na actividade administrativa como na vida em geral». Razão suficiente, parece-me, para merecerem um lugar ao sol em sede de Contencioso Administrativo.

 

* Assistente da FDUP

Inês Vouga

Aluna nº 21749 - subturma 9

Resolução de Casos Práticos I e II – Condenação à prática de acto administrativo legalmente devido.

Resolução de Casos Práticos I e II – Condenação à prática de acto administrativo legalmente devido.

I.

·         Exposição dos factos do caso I:

·         Bruno apresenta à CMY um pedido de licenciamento, em 16 de Junho de 2008.

·         Em 16 de Julho de 2008 não obteve resposta da CMY.

·         Bruno propõe acção administrativa especial para condenação da CMY à prática de acto devido.

·         Bruno pretendia que a CMY fosse condenada a emitir a licença de construção.

A condenação à prática de acto devido vem prevista nos artigos 66.º e seguintes do CPTA.

“Acto”: «…é aquele acto administrativo que na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido pura omissão ou uma recusa. E ainda quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça ou não satisfaça integralmente uma pretensão…» (In: “A justiça Administrativa – Lições”, Andrade, José Carlos Vieira de, 11.ª edição, 2011, Almedina.)

Bruno sustenta-se no disposto no artigo 67.º/1/a) do CPTA; o artigo 67.º do CPTA parece exigir sempre um procedimento prévio, da iniciativa do interessado, Bruno, em regra um requerimento dirigido ao órgão competente, com a pretensão de obter a prática de um acto administrativo.

Legitimidade activa, in casu, pode apresentar este pedido quem tenha a titularidade de direitos ou interesses protegidos dirigidos à emissão desse acto, ou seja, Bruno tem legitimidade activa para apresentar o pedido em causa.

Legitimidade Passiva, in casu, é demandada obrigatoriamente a entidade competente responsável pela omissão, bem como os contra-interessados, determinando um litisconsorcio necessário, vide artigo 68.º/2 do CPTA. Nos termos do artigo 10.º/2 do CPTA a parte demandada é a pessoa colectiva, ou seja, o Município a que pertence o órgão competente, isto é a CMY, para a prática do acto devido.

Quanto aos prazos, o prazo de propositura da acção depende de ter havido inércia do órgão CMY, artigo 69.º do CPTA. O prazo é de um ano, em caso de omissão, contado desde o termo do prazo legalmente estabelecido para a emissão do acto, ou seja, após ter sido ultrapassados 90 dias para que o órgão emite-se a sua decisão, vide, norma supletiva do CPA que refere o prazo de 90 dias, artigo 58.º do CPA.

Em articulação com os dados do caso, de 16 de Junho a 16 de Julho de 2008 passou um mês. De encontro com a previsão legal a CMY teria um prazo de 90 dias para proferir a sua decisão e não um mês. Bruno só poderia intentar acção por omissão de acto administrativo legalmente devido em 16 de Agosto de 2008, se a CMY não se tivesse pronunciado, contudo ainda assim se poderia colocar a questão do deferimento tácito por parte da CMY, em que a lei pode ligar a omissão do órgão a outras consequências como o deferimento tácito pelo silêncio, nestes casos a consequência não será a de um incumprimento, vide artigo 108.º do CPA, respectivamente os números 1, 2 e 3 alínea a), ou seja licenciamento de obras particulares.

Deste modo concluímos que a CMY tem razão quanto aos argumentos que utiliza perante a pretensão de Bruno.

II.

Alberto pretende que o Ministério da Agricultura lhe conceda um subsídio para fazer face aos danos da praga de insectos que lhe destruiu toda a sua produção vinícola.

Aberto deve pelo disposto no artigo 67.º do CPTA fazer um procedimento prévio, ou seja, um requerimento dirigido ao órgão competente, com a pretensão de obter a prática de um acto administrativo, nomeadamente o previsto no artigo 67.º, n.º1, alínea b) do CPTA, ou seja, recusa da prática do acto devido, indeferimento total e directo da pretensão substantiva.

Quanto à legitimidade passiva, é demandada a entidade competente responsável pela omissão, neste caso indeferimento, e são obrigatoriamente demandados os contra-interessados aqui em litisconsorcio necessário, pelo artigo 68.º, n.º 2 do CPTA.

Porém, nos termos previsto no artigo 10.º, n.º2 do CPTA é a pessoa colectiva ou seja o Ministério da Agricultura.

O Prazo de propositura da acção dependerá de ter havido um indeferimento, vide artigo 69.º do CPTA. O Prazo da acção de Alberto é de 3 meses, contando agora da notificação do indeferimento, aplicando-se aqui as regras gerais estabelecidas para o prazo de impugnação no artigo 58.º do CPTA incluindo as relativas às impugnações administrativas, tal como decorre do n.3 do artigo 69.º do CPTA.

Podemos concluir que o Ministério da Agricultura procedeu a um indeferimento tácito pelo disposto no artigo 109.º, n.º1 e n.º 2 do CPA uma vez que decorreram 6 meses após o pedido ao Ministério da Agricultura para se pronunciar sobre o subsídio e nada o fez. O particular contava com 90 dias para que a Administração se pronuncia-se e pelo n.º 1 do artigo 109.º do CPTA ultrapassados 90 dias (n.º2 do artigo 109 CPA) o Alberto tem legitimidade para presumir indeferida a sua pretensão.

O argumento do Ministério da Agricultura a respeito do meio utilizado por Alberto é erróneo, na medida em que, Alberto tem legitimidade pelo artigo 66.º, n.º1, alínea a) do CPTA, bem como em, sede de impugnação de actos administrativos, na medida em que o Ministério da Agricultura recusou a atribuição do subsídio a Alberto, pelo disposto no artigo 55.º/1/a) do CPTA, este também tem legitimidade activa em virtude de ser titular de um interesse directo e pessoal na demanda.

Além disso, consideramos que o Ministério da Agricultura colocou mal a questão, visto que Alberto apresentou um requerimento para lhe ser atribuído um subsídio e não um pedido de pagamento de um subsídio e quando se trata de decidir pela atribuição de um subsídio a um particular a Administração pratica um acto administrativo constitutivo de direitos.

Logo, a Administração, ou seja, o Ministério da Agricultura teria que responder a Alberto e o meio mais adequado era a acção para condenação à prática do acto administrativo legalmente devido.

Bibliografia:

Silva, Vasco Pereira, “O Contencioso no divã da Psicanálise”, Almedina, 2.ª edição 2009.

Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 11.ª edição, 2011.

Aluno: Hélio de Sousa.

17307 – Sub-turma 9.

A responsabilidade aquiliana do Estado.

«O Ministério Público tem neste momento entre mãos 80 processos -crime relativos a negligência médica, apurou o DN junto de fonte da Procuradoria-Geral da República (PGR). São casos como o dos doentes do Hospital de Santa Maria que cegaram e em que é preciso apurar se resultaram de erros clínicos. Os processos estão distribuídos pelos Departamentos de Investigação e Acção Penal (DIAP) de Lisboa, Porto, Coimbra e Évora.

O aumento do número de casos suspeitos de negligência médica é visível pela quantidade de pedidos de parecer que chegam ao Instituto Nacional de Medicina Legal (INML). Em 2001, tiveram apenas 32 pedidos e em 2008 foram solicitados 202. Ou seja, por mês são emitidos uma média de 16 pareceres. Segundo adiantou ao DN Cristina Cordeiro, daquele instituto, as especialidades com mais casos foram a medicina interna, que originou 240 pareceres, desde 2001. Logo depois surge a obstetrícia, com 114, desde o mesmo ano, e a cirurgia geral com 111.

A obstetrícia é também uma das áreas que mais queixas faz chegar à Ordem dos Médicos (OM). O presidente do Conselho Disciplinar da OM, Francisco Freire de Andrade, adiantou ao DN que, dos 110 0 casos que neste momento estão a ser analisados, entre 30 e 40% dizem respeito a erro médico.

No total, nos últimos oito anos, os técnicos do INML elaboraram 931 documentos, correspondendo a 899 processos. É que em alguns casos foi pedido mais do que um parecer sobre o mesmo processo. O papel dos técnicos, explica Cristina Cordeiro, é verificar se "a actuação do médico ou profissional de saúde foi adequada a determinada situação, de acordo com a boa prática médica".

Aliás, estes peritos irão participar no processo que envolve os doentes do Hospital Santa Maria. Segundo apurou o DN, os peritos do INML irão estudar as substâncias que se suspeita estarem no líquido que foi dado aos seis doentes que cegaram depois de serem operados aos olhos, a 17 de Julho de 2010. O parecer destes técnicos será feito a pedido da PGR, nomeadamente da 6.ª secção do DIAP de Lisboa, que tem a investigação dos doentes do Hospital Santa Maria entre mãos. É que só a PGR, o ministro da Justiça e o Conselho Superior de Magistratura têm competência para requerer estes serviços.

Ao contrário do processo de Santa Maria, grande parte das situações de negligência investigadas pela PGR resultaram na morte do doente. Um dos casos mais polémicos aconteceu no Hospital Egas Moniz, onde Carlos Mascarenhas, de 30 anos, morreu asfixiado depois de ser operado ao pescoço. A enfermeira e a anestesista que estavam de serviço foram condenadas a pagar uma indemnização de 5200 euros e 1700 euros respectivamente.

Uma análise da Inspecção-Geral da Saúde, divulgada no passado mês de Março, revela que entre 2005 e 2007 os pedidos de indemnização aos hospitais públicos por assistência clínica alegadamente deficiente atingem 29 milhões de euros.»

In. Notícia publicada no Jornal Diário de Notícias:

http://www.dn.pt/inicio/portugal/interior.aspx?content_id=1336861&page=-1

Comentário:

A publicação desta notícia no Blogue de Contencioso Administrativo tem como objectivo fazer a "ponte" entre os acontecimentos da vida real e como o Direito Administrativo pode resolver estes casos que perturbam a sociedade. Cada vez mais somos confrontados com casos de negligência grosseira dos serviços de medicina dos Hospitais e demais serviços de saúde. Todos dependemos dos serviços de saúde e confiamos que aqueles que nos tratam tudo fazem para conseguir resolver as nossas patologias, prestação de meios e não de resultado, bem entendido. Mas o que temos constatado é que começam a ser cada vez mais reiteradas as situações em que os utentes apresentam queixa junto das autoridades oficiais por maus tratos e decisões médicas mal tomadas que em último caso acabam em morte, como é noticiado supra.

Para tal vamos fazer uma abordagem sistemática pela lei processual, tendo em conta as matérias já abordadas nas aulas práticas.

A primeira questão que um leigo em Direito pode fazer é em que instância jurisdicional intenta a acção de responsabilização civil do Estado por actos de negligência?

Nos casos de morte e em que se pode questionar a prática de um crime o tribunal indicado será o comum na sua vara criminal. Mas não se deixa de possibilitar ao cidadão que intente uma acção num tribunal Administrativo, vide o disposto no artigo 4.º, n.º1, al. h) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais: "no âmbito da jurisdição destes cabem a apreciação de litígios que tenham por objecto a responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos."

As pessoas vítimas da falta de cuidado dos agentes públicos têm direito a ser indemnizadas pelo Estado, pessoa colectiva, que se responsabiliza pelos actos dos seus órgãos e entidades, como é caso dos médicos e dos serviços hospitalares. Para tal deve ser consultado o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, e não há dúvidas que para estes casos este Regime tem aplicação, vide artigo 1.º do Regime no seu n.º 3. Como sabemos, o papel das indemnizações em dinheiro é suplantar um facto ocorrido em que não é possível a sua reconstrução "in natura", mas por vezes tal não é possível e cada vez mais assistimos a isso, os doentes oftalmológicos do Hospital de Santa Maria ficaram cegos, não se lhes pode voltar a dar a visão, a mãe que por negligência ficou sem o seu filho durante o parto, não se pode ressuscitar o bebé, a pessoa que morre... Com isto queremos demonstrar que as indemnizações são na maior parte dos casos a única solução possível para fazer face aos casos de falta de cuidado dos médicos, enfermeiros e restante pessoal médico, daí a previsão legal no artigo 3.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, no seu nº 2.

O que nos questionamos é se uma vez praticado o facto lesivo quem o praticou fica desonerado de responsabilidades e vê o Estado a responder pelos seus actos e não lhe é atribuída nenhuma sanção?

Claro que dentro da Administração do Estado existem formas de sanção disciplinar e bem como o próprio Tribunal pode decretar a suspensão dos agentes culpados e até interditar a sua actividade, neste caso médica por um período limitado no tempo, como forma de punição pelos danos causados. Mas para além destas situações o Estado que pagou a indemnização pode fazer uso do direito de regresso sobre estas pessoas ou entidades, vejamos o disposto no artigo 6.º do Regime da Responsabilidade Extracontratual do Estado.

Mas será que estes casos só acontecem com os médicos e na área da saúde?

A verdade é que o que tem chocado mais são os casos noticiados de negligências médicas, mas não ficam sem gravidade as decisões tomadas pelos magistrados no exercício do seu poder de soberania.   A responsabilidade por erros judiciários vem prevista no artigo 13.º do Regime da Responsabilidade Civil do Estado, em que se diz que "o Estado é civilmente responsável pelos danos decorrentes de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto".

Mas sucederá o mesmo aos juízes que aos médicos, por exemplo, quando estão em causa decisões ou comportamentos lesivos de direitos dos particulares?

Vide o disposto no artigo 14.º do Regime supra mencionado, os magistrados não podem ser directamente responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no exercício das suas funções, se atendêssemos só à primeira parte da disposição legal tal levaria à conclusão de total imunidade dos magistrados pelos seus actos que levam a que por vezes se decida entre a liberdade e a cadeia e uma vida pode ficar comprometida para sempre. Mas deve-se ver o disposto na segunda parte da disposição legal: "quando tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso contra eles, sendo que tal decisão cabe ao órgão competente para o exercício do poder disciplinar, que dependendo dos casos pode ser o Conselho Superior da Magistratura ou a Procuradoria-geral da República.

Contudo, o que temos vindo a verificar é que na maior parte dos casos o Estado tem pago as indemnizações enquanto os verdadeiros e concretos agentes dos factos danosos não têm sido condenados no pagamento das indemnizações por via indirecta através do direito de regresso.

O que apelamos é para uma maior consciencialização e para uma conduta mais cuidada dos agentes públicos que tratam dos cidadãos de modo a evitar que o Estado tenha que pagar o que quer que seja, tal significa que cada entidade, órgão e pessoa que trabalha na administração está a fazer o seu melhor. Bem sabemos que riscos sempre existem em qualquer profissão, mas a diligência é o caminho para que estes sejam minorados ao máximo!

Hélio de Sousa, sub-turma9, aluno FDL 17307

Boas-vindas e sugestão de tema

Caros alunos,
Sejam bem-vindos ao blog e à disciplina de contencioso administrativo.
Espero que este semestre seja proveitoso, interessante e agradável.
Gostaria que começassem cedo a deixar mensagens e comentários, para evitar pressas e congestioamentos do blog à ultima hora, ou seja, em Maio.

Fica, desde já, uma sugestão de tema:
Qual a jurisdição competente para conhecer de pedidos destinados a evitar a aplicação do artigo 19.º da Lei do Orçamento para 2011 (o famoso preceito dos cortes salariais na Adinistração Pública) e quais os meios processuais adequados?

Bom trabalho!
Alexandra Leitão

Há dez anos - Uma Ponte caiu!

Uma Ponte, O Estado, as Responsabilidades!

Há dez anos atrás a ponte de Entre-os-Rios cedeu ao peso de vários anos e consigo levou 59 vidas! As famílias ficaram destruídas e ainda hoje não se esquece a tragédia imortalizada pela imagem de um anjo d'oiro que olha o rio como quem vela os corpos que nunca mais apareceram. Meus caros, como é que este caso se relaciona com o Contencioso Administrativo?

Pois bem, à partida poderia parecer que nada diz a este ramo do Direito, mas a verdade é que quando o Estado (Administração Central e Local) não exerce o seu papel de tutela efectiva dos direitos dos cidadãos e deixa que se ponha o sol sobre as expectativas legítimas de cada membro da comunidade política, então julgo ser de todo importante que o Contencioso Administrativo tenha uma palavra séria. Há muito que o nosso modelo de Estado deixou de ser de total promiscuidade entre quem administra e quem julga. Neste caso concreto o Estado ao longo de anos violou a Constituição por Omissão. Porquê? No meu entender quando não assegura o direito à segurança dos seus cidadãos e deixa sem lei a produção de certas matérias-primas como as areias está a sobrepor os interesses económicos ao direito à vida das pessoas que andam por este país. Se fosse há algumas décadas atrás e a administração decidi-se e executa-se as suas decisões sem mais, isso poderia acarretar grandes injustiças e mesmo chegar ao ponto de abdicar do próprio Estado de Direito Democrático. Mas coloco uma questão: estará este modelo a funcionar em plenitude? Estarão a ser respeitados os direitos fundamentais das pessoas? Pois bem, todos têm direito a uma justiça séria e por exemplo à consulta pelos interessados do ponto de situação dos procedimentos administrativos, mas por vezes as pessoas deparam-se com um não! Um não desrespeitador dos princípios de Direito Administrativo. Aquando do processo indemnizatório dos familiares da vítimas da queda da Ponte de Entre-os-Rios, os entes interessados bem procuravam informações mas nada lhes era fornecido e só depois de um processo moroso é que receberam a noticia de que receberiam uma indemnização de cerca de 50 mil euros por cada falecido. Pergunto: terão sido os representantes das vítimas ouvidos devidamente? Terão concordado, quando chegaram a ficar desfeitas famílias inteiras quando o elemento activo se perdeu? Hoje, o próprio Presidente de Câmara à altura questionava-se se a decisão que tomou teria sido a mesma ou se não seria melhor o pagamento faseado durante a vida dos familiares. Com dúvidas ficamos todos mas a verdade é que as pessoas perguntam pela justiça e hoje vivemos num Estado em que a sua função também é prestadora e zeladora do bem-estar da comunidade política. Nunca se ouviu dizer que algum interessado tivesse recorrido da sentença ou do valor das indemnizações mas a verdade é que se tal tivesse sucedido os Tribunais Administrativos teriam que ter uma verdadeira postura quanto à responsabilização dos órgãos da administração, e a verdadeira postura é julgar segundo os princípios de Direito e sem promiscuidades, numa total separação entre quem administra e quem julga!

Consultem a notícia em anexo publicada na Rádio Renascença.

O segundo link tem dois vídeos!

http://www.rr.pt/informacao_detalhe.aspx?fid=92&did=144355

http://www.rr.pt/informacao_detalhe.aspx?fid=92&did=144714



Hélio de Sousa.

Sub-turma 9 - 17307